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白小姐救世网论坛49288:抵押權

信息發布:香港白小姐报码现场 香港白小姐报码现场  發布時間:2011-04-11  點擊:  評論:

香港白小姐报码现场 www.peouw.icu (一)混合擔保(★★★)
    (Ⅰ)混合擔保的概念(★)
    混合擔保,指同一債權,不僅有物的擔保,還有保證擔保。在混合擔保,當債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形,就面臨著債權人應當如何行使擔保物權與保證債權的問題?;謊災?,債權人行使權利是否具有順序與份額上的限制?
    《物權法》第176條是處理混合擔保的總規定,《擔保法》第28條、《擔保法解釋》第38條、《物權法》第194條、第218條起補充作用。
    (Ⅱ)約定優先(★★★)
    如果“保證人與債權人”,或者 “物保人與債權人”約定了債權人實現擔保物權的“順序”與“份額”,債權人應當按照約定的順序與份額行使權利。
    例如:甲借乙100萬元,甲以價值50萬元的房屋設立抵押,丙提供保證、丁以價值30萬元的汽車質押。四人約定,如果甲到期不能償還100萬元借款,首先由丁承擔擔保責任,然后由丙承擔保證責任,但丙僅承擔70萬元。丙、丁承擔責任后,乙才能就剩余的債權對抵押的房屋行使抵押權。
    根據“約定優先”規則,乙應當按照約定的順序與份額行使自己的權利,抵押人甲、保證人丙、出質人丁承擔的是“按份責任”。需要注意的是,如果沒有債權人乙參加,甲、丙、丁之間的約定僅能產生內部效力,乙行使權利的順序與份額就沒有影響。
    (Ⅲ)沒有約定的,應首先行使對債務人的擔保物權(★★★)
    1.沒有約定,債務人自己提供物的擔保的,債權人應當首先行使對債務人的擔保物權,保證人與提供物保的第三人享有“先訴抗辯權”。
    原因在于:債務人是責任的最終承擔者,如此可以避免往返追償,節約解決糾紛的成本。
    2.如果債權人“放棄”對債務人的擔保物權的,保證人與提供物保的第三人在債權人“喪失優先受償權益的范圍內”免除擔保責任(《物權法》第194條第二款、第218條)。即放棄多少,免責多少。
    原因在于:債權人放棄擔保物權的意思表示到達債務人時,債務人的擔保物權消滅,保證人與提供物保的第三人在承擔擔保責任之后,就不能對債務人設立擔保物權的客體行使“代位求償權”了。
    例如:甲借乙100萬元,甲以價值50萬元的房屋設立抵押,丙提供保證,丁以價值60萬元的汽車設立質押。當事人沒有約定乙行使權利的順序與份額。那么,當甲不履行到期債務時,乙應當首先就甲的房屋行使抵押權,此時丙、丁享有“先訴抗辯權”。如果,乙放棄對甲的抵押權(無須經過丙、丁的同意即可放棄)的,則丙、丁只對50萬元的借款承擔連帶責任。
    (Ⅳ)沒有約定且無債務人提供的物保,保證人與物保人承擔連帶責任(★★★)
    1.沒有約定,也沒有債務人提供的物保的,保證人與提供物保的第三人應當對債權人承擔連帶責任。不過,物保人以擔保物的價值為限承擔連帶責任。注意:此時不能適用《擔保法》第28條第一款,它已經被《物權法》第176條修改了。僅在債務人提供物保時,才能適用《擔保法》第28條第一款。
    2.債權人放棄對第三人的擔保物權的,保證人在提供物保的第三人“應當承擔的責任份額的范圍內”免除保證責任。同理,債權人放棄對保證人的保證債權的,提供物保的第三人在“保證人應當承擔的責任份額的范圍內”免除擔保責任。需要注意的是:這與債權人放棄債務人自己提供的物保不同。
    3.承擔了擔保責任的保證人 “既可以”向債務人追償,“又可以”按照內部份額向物保人追償。同理,承擔了擔保責任的物保人,“既可以”向債務人追償,“又可以”按照內部份額向保證人追償。而不是“應當首先”向債務人追償。
    需要注意的是:在混合擔保中,保證人與物保人的追償順序不受限制,這與連帶共同保證人的追償順序不同。根據《擔保法解釋》第20條第二款的規定,連帶共同保證人承擔責任后,應當“首先”向債務人追償,向債務人不能追償的部分,才可以按照內部份額向其他保證人追償。法律如此混亂的原因在于:《物權法》不能對有關保證的問題作出修改。
    4.如果第三人提供抵押物、質物因為不可抗力滅失且沒有代位物的,則保證人的保證責任不得減輕或免除。
    5.債權人在主合同履行期屆滿后“怠于”行使擔保物權,致使擔保物的價值減少或者毀損、滅失的,視為債權人放棄部分或者全部物的擔保。保證人在債權人放棄權利的范圍內減輕或者免除保證責任。
    (Ⅴ)沒有保證,只有物保的,仍然適用《物權法》第176條確定的規則
    同一債權,沒有保證擔保,只有兩個以上的物的擔保的,仍然適用《物權法》第176條以及《物權法》第194條第二款、第218條、《擔保法解釋》第38條確立的規則。

    (二)抵押中的“地隨房走、房隨地走” (★★★)
    《物權法》
    第一百八十二條  以建筑物抵押的,該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的,該土地上的建筑物一并抵押。
  抵押人未依照前款規定一并抵押的,未抵押的財產視為一并抵押。
    第二百條  建設用地使用權抵押后,該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產。該建設用地使用權實現抵押權時,應當將該土地上新增的建筑物與建設用地使用權一并處分,但新增建筑物所得的價款,抵押權人無權優先受償。
考點解析
    “魚兒離不開水,房兒離不開地”,《物權法》規定了抵押中的“地隨房走、房隨地走”規則。理解這一制度時,要特別注意其與《物權法》第199條的聯系,識別出已形成的“重復抵押”,這是考試的難點。
    (Ⅰ)房地一并抵押(★★★)
    1.以建筑物抵押的,應當將該建筑物“占用范圍內”的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的,應當將土地上“已有”的構筑物一并抵押。
    2.抵押人未依照前述規定一并抵押的,未抵押的財產“視為一并抵押”。所謂“視為一并抵押”,指在當事人只辦理了建筑物的抵押登記,而沒有辦理建設用地使用權的抵押登記時,視為建筑物占用范圍內的建設用地使用權“已經辦理了登記”;同理,只辦理了建設用地使用權抵押登記,而未辦理建筑物抵押登記點,也視為建筑物“已經辦理了抵押登記”。
    在此意義上,可以說《物權法》第182條是《物權法》第9條、第187條的例外。
    3.抵押人將房、地分別抵押給不同的債權人的,則構成重復抵押。
    這是難點,舉例說明之:甲于5月1日將其建設用地使用權抵押給乙,辦理了建設用地使用權抵押登記,但沒有將土地上的房屋一并抵押。6月1日,甲將該房屋抵押給丙,辦理了房屋抵押登記,但沒有將房屋占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。根據《物權法》第182條和第199條,應當認定,“房屋”以及“房屋占用范圍內的建設用地使用權”都形成了“重復抵押”,乙、丙均享有抵押權,乙的抵押權為第一順位,丙的抵押權為第二順位。
    (Ⅱ)土地上新增的房屋不屬于一并抵押的范圍,但屬于“一并處分”的范圍(★★★)
    根據《物權法》第200條的規定:①建設用地使用權“抵押后”,土地上新增的建筑物不屬于抵押財產。②實現該建設用地使用權上的抵押權時,應當將該土地上新增的建筑物與建設用地使用權“一并處分”,但新贈建筑物所得的價款,抵押權人無權優先受償。
    (Ⅲ)鄉村企業建筑物抵押時“地隨房走”,但“房不隨地走” (★★★)
    根據《物權法》第183條、第201條的規定:①鄉鎮、村企業的建設用地使用權不得單獨抵押。②以鄉鎮、村企業的廠房等建筑物抵押的,其占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。③以鄉鎮、村企業的廠房等建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押的,實現抵押權后,未經法定程序,不得改變土地所有權的性質和土地用途。

    (三)抵押權的設立(★★★)
    《物權法》
    第一百八十七條  以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規定的財產或者第五項規定的正在建造的建筑物抵押的,應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。
    第一百八十八條  以本法第一百八十條第一款第四項、第六項規定的財產或者第五項規定的正在建造的船舶、航空器抵押的,抵押權自抵押合同生效時設立;未經登記,不得對抗善意第三人。

    (四)抵押物的處分、抵押權人的保全請求權(★★★)
    《物權法》
    第一百九十條  訂立抵押合同前抵押財產已出租的,原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權設立后抵押財產出租的,該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。
    第一百九十一條  抵押期間,抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的,應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有,不足部分由債務人清償。
  抵押期間,抵押人未經抵押權人同意,不得轉讓抵押財產,但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。
    第一百九十三條  抵押人的行為足以使抵押財產價值減少的,抵押權人有權要求抵押人停止其行為。抵押財產價值減少的,抵押權人有權要求恢復抵押財產的價值,或者提供與減少的價值相應的擔保。抵押人不恢復抵押財產的價值也不提供擔保的,抵押權人有權要求債務人提前清償債務。
考點解析
    (Ⅰ)抵押物的轉讓(★★★)
    《物權法》第191條修改了《擔保法》第49條第一款的規定。抵押人雖為抵押物之所有權人,但其處分權受到限制了限制:
    1.抵押期間,抵押人未經抵押權人同意,不得轉讓抵押物。抵押人轉讓抵押物未經抵押權人同意,但受讓人代為清償債務的,抵押權消滅,轉讓有效。
    2.抵押期間,抵押權人經抵押權人同意,可以轉讓抵押物,但應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。
    (Ⅱ)抵押物的出租(★★★)
    1.訂立抵押合同前出租的
    “訂立抵押合同前”抵押財產已出租的,原租賃關系不受該抵押權的影響。抵押權實現后,該租賃合同對抵押財產的受讓人繼續有效。
    2.抵押權設立后出租的
    “抵押權設立后”抵押財產出租的,該租賃關系不得對抗已登記的抵押權,但可以對抗未登記的抵押權。所謂“不得對抗已登記的抵押權”,指在抵押權登記后,抵押人出租抵押物的,實現抵押權時,承租人不得對抵押物的買受人主張原租賃合同繼續有效。這是“買賣破租賃”的一個例子。
    (Ⅲ)抵押權人的保全請求權(★★)
    因抵押人的行為致使抵押財產的價值減少時,抵押權人享有保全請求權,其內容為:①請求抵押人停止其行為。②請求抵押人恢復抵押財產的價值,或者提供與減少的價值相應的擔保。③如果抵押人不恢復抵押財產的價值也不提供相應的擔保的,抵押權人有權要求債務人提前清償債務。
    需要注意的是,如果抵押財產的價值減少不可歸責于抵押人,抵押權人不享有保全請求權,只能就抵押人獲得的賠償金或保險金行使物上代位權(《擔保法》第51條第二款)。
    〖真題(2008-3-91-至93)〗陳某向賀某借款20萬元,借期2年。張某為該借款合同提供保證擔保,擔保條款約定,張某在陳某不能履行債務時承擔保證責任,但未約定保證期間。陳某同時以自己的房屋提供抵押擔保并辦理了登記。請回答91-93題。
    91. 抵押期間,謝某向陳某表示愿意以50萬元購買陳某的房屋。下列選項正確的是:
 A.陳某將該房屋賣給謝某應得到賀某的同意
 B.如陳某將該房屋賣給了謝某,則應將轉讓所得價款提前清償債務或者提存
 C.如陳某另行提供擔保,則陳某的轉讓行為無須得到賀某同意
 D.如謝某代為償還20萬元借款,則陳某的轉讓行為無須得到賀某同意
    92. 如果賀某打算放棄對陳某的抵押權,并將這一情況通知了張某,張某表示反對,下列選項正確的是:
 A.賀某不得放棄抵押權,因為張某不同意
 B.若賀某放棄抵押權,張某仍應對全部債務承擔保證責任
 C.若賀某放棄抵押權,則張某對全部債務免除保證責任
 D.若賀某放棄抵押權,則張某在賀某放棄權利的范圍內免除保證責任
    93. 關于賀某的抵押權存續期間及張某的保證期間的說法,下列選項正確的是:
 A.賀某應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權
 B.賀某在主債權訴訟時效結束后的兩年內仍可行使抵押權
 C.張某的保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月
 D.張某的保證期間為主債務履行期屆滿之日起二年
    〖真題(2009-3-55)〗甲公司向某銀行貸款100萬元,乙公司以其所有的一棟房屋作抵押擔保,并完成了抵押登記。現乙公司擬將房屋出售給丙公司,通知了銀行并向丙公司告知了該房屋已經抵押的事實。乙、丙訂立書面買賣合同后到房屋管理部門辦理過戶手續。下列哪些說法是正確的?
 A.不論銀行是否同意轉讓,房屋管理部門應當準予過戶,但銀行仍然對該房屋享有抵押權
 B.如丙公司代為清償了甲公司的銀行債務,則不論銀行是否同意轉讓,房屋管理部門均應當準予過戶
 C.如丙公司向銀行承諾代為清償甲公司的銀行債務,則不論銀行是否同意轉讓,房屋管理部門均應當準予過戶
 D.如甲公司清償了銀行債務,則不論銀行是否同意,房屋管理部門均應當準予過戶

    (五)抵押權的順位(★★★)
    《物權法》
    第一百九十四條  抵押權人可以放棄抵押權或者抵押權的順位。抵押權人與抵押人可以協議變更抵押權順位以及被擔保的債權數額等內容,但抵押權的變更,未經其他抵押權人書面同意,不得對其他抵押權人產生不利影響。
    債務人以自己的財產設定抵押,抵押權人放棄該抵押權、抵押權順位或者變更抵押權的,其他擔保人在抵押權人喪失優先受償權益的范圍內免除擔保責任,但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。
    第一百九十九條  同一財產向兩個以上債權人抵押的,拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償:
  (一)抵押權已登記的,按照登記的先后順序清償;順序相同的,按照債權比例清償;
  (二)抵押權已登記的先于未登記的受償;
  (三)抵押權未登記的,按照債權比例清償。
    〖真題(2008-3-11)〗黃河公司以其房屋作抵押,先后向甲銀行借款100萬元,乙銀行借款300萬元,丙銀行借款500萬元,并依次辦理了抵押登記。后丙銀行與甲銀行商定交換各自抵押權的順位,并辦理了變更登記,但乙銀行并不知情。因黃河公司無力償還三家銀行的到期債務,銀行拍賣其房屋,僅得價款600萬元。關于三家銀行對該價款的分配,下列哪一選項是正確的?
 A.甲銀行100萬元、乙銀行300萬元、丙銀行200萬元
 B.甲銀行得不到清償、乙銀行100萬元、丙銀行500萬元
 C.甲銀行得不到清償、乙銀行300萬元、丙銀行300萬元
 D.甲銀行100萬元、乙銀行200萬元、丙銀行300萬元

    (六)抵押期間(★★★)
    《物權法》
    第二百零二條  抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權;未行使的,人民法院不予?;?。
考點解析
    《物權法》第202條的規定廢止了《擔保法解釋》第12條第二款的規定。對此應作如下理解:①主債務的訴訟時效期間經過后,抵押權雖未消滅,但抵押人獲得抗辯權,抵押權人請求行使抵押權的,人民法院不予支持。經審查主債務的訴訟時效期間經過的,應當判決駁回抵押權人的訴訟請求。②《物權法》雖未對質權作出同樣的明文規定,但質權可以準用《物權法》第202條。③根據物權法定原則,《物權法》第202條的規定屬于強制性規定,當事人不得約定排除其適用。當事人通過約定排除該條的適用的,不發生物權法上的效力。
    〖真題(2007-3-13)〗甲公司向乙銀行貸款1000萬元,約定2005年12月2日一次性還本付息。丙公司以自己的一棟房屋作抵押。甲到期沒有清償債務,乙銀行每個月都向其催收,均無效果,最后一次催收的時間是2007年3月6日。乙銀行在下列哪一時間前行使抵押權,才能得到法院的?;??
 A.2007年12月2日           B.2009年12月2日
 C.2009年3月6日          D.2011年3月6日

    (七)動產浮動抵押(★★★)
    《物權法》
    第一百八十一條  經當事人書面協議,企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押,債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形,債權人有權就實現抵押權時的動產優先受償。
    第一百八十九條  企業、個體工商戶、農業生產經營者以本法第一百八十一條規定的動產抵押的,應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權自抵押合同生效時設立;未經登記,不得對抗善意第三人。
  依照本法第一百八十一條規定抵押的,不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人。
    第一百九十六條  依照本法第一百八十一條規定設定抵押的,抵押財產自下列情形之一發生時確定:
  (一)債務履行期屆滿,債權未實現;
  (二)抵押人被宣告破產或者被撤銷;
  (三)當事人約定的實現抵押權的情形;
  (四)嚴重影響債權實現的其他情形。
考點解析
    (Ⅰ)動產浮動抵押的概念與特征(★★★)
    1.概念
    動產浮動抵押,指抵押人以其現有或將有的動產設立抵押,抵押設立后,抵押人仍然有權在正常經營活動中處置其抵押財產,僅在特定的事項發生后,抵押財產特定,抵押權人僅能就特定的抵押財產優先受償的動產抵押制度。
    2.特征
    動產浮動抵押雖為動產抵押,但與一般的動產抵押具有不同的特點:
    (1)擔保財產的集合性。動產浮動抵押是一物一權原則的例外,其抵押財產是經營者所有的集合動產,包括經營者現有或將有的生產設備、原材料、半成品、產品。
    (2)主體的特定性。抵押人限于企業、個體工商戶、農業生產經營者。未從事生產經營的“自然人”不能設立此種抵押權。
    (3)抵押財產的不確定性。①動產浮動抵押設立之初,抵押財產并未特定化,而是包括“現有”和“將有”的財產;②抵押財產具有變動性,即抵押財產的范圍、價值都處于變動之中。③在《物權法》第196條規定的事由發生時,抵押財產特定化。
    (4)抵押財產的可處分性。抵押期間,抵押人“可以不經抵押權人的允許”,在正常的經營活動中對抵押物進行處分。抵押財產一經處分就“自動解除抵押”,不再屬于抵押財產。當然,《物權法》第196條規定的情形出現,則抵押人未經抵押權人的允許,就不能轉讓抵押物了。
    ⑤抵押權的效力具有“休眠期”。浮動抵押的休眠,指在抵押財產特定前,抵押權人沒有支配具體抵押財產的權利,無權禁止抵押人在正常的經營范圍內處分抵押財產,除非抵押合同另有約定。
    (Ⅱ)動產浮動抵押的設立(★★★)
    1.動產浮動抵押權自抵押合同生效時設立;未經登記,不得對抗善意第三人。登記機構為抵押人住所地的工商行政管理部門,是否登記,當事人自主決定。
    2.即使登記,不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人。買受人是否知道抵押權的存在,均非所問?;謊災?,買受人的惡意不影響其取得抵押財產,只要其符合兩個條件:①已經支付了合理價款;②已經取得抵押財產。
    在此意義上,我們可以說動產浮動抵押是《物權法》第191條第二款的例外,而這正式動產浮動抵押的機能所在,優勢所在。不過,一旦《物權法》第196條規定的情形出現,則動產浮動抵押財產“結晶”,動產浮動抵押的“休眠期”結束,此后,抵押人未經抵押權人的同意,不得轉讓抵押財產,這是《物權法》第191條第二款又發揮作用了。
    〖真題(2008-3-12)〗個體工商戶甲將其現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品一并抵押給乙銀行,但未辦理抵押登記。抵押期間,甲未經乙同意以合理價格將一臺生產設備出賣給丙。后甲不能向乙履行到期債務。對此,下列哪一選項是正確的?
 A.該抵押權因抵押物不特定而不能成立
 B.該抵押權因未辦理抵押登記而不能成立
 C.該抵押權雖已成立但不能對抗善意第三人
 D.乙有權對丙從甲處購買的生產設備行使抵押權

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